En el marco de la programación del VI Congreso Internacional de Daños celebrado en la Ciudad de Úbeda se celebró la mesa redonda dedicada a la puesta en común de las distintas posiciones de los principales implicados en los procesos de responsabilidad sanitaria (víctimas, aseguradoras de asistencia sanitaria y aseguradoras de responsabilidad civil), ante los problemas surgidos en la práctica procesal. A continuación, se expondrán de forma sistematizada las ideas expuestas por Rafael Martín Bueno, Abogado especialista en negligencias médicas.
La indemnidad de la víctima como reto ante las dificultades de acceso a la historia clínica, la expulsión fáctica de la vía contencioso-administrativa y el riesgo de indefensión ante la dinámica procesal de la práctica de la prueba.
La primera intervención dentro de esta mesa corrió a cargo de Rafael Martín Bueno, letrado especialista en responsabilidad sanitaria. Su dilatada experiencia procesal en este ámbito quedó plasmada en una concisa exposición en la que defendió el principio de indemnidad de la víctima como objetivo prioritario de los procesos de responsabilidad sanitaria y analizó los problemas que rodean su consecución en la práctica procesal. Con este principio como hilo conductor, el letrado estructuró su ponencia en tres grandes bloques de problemas:
Un primer escollo de carácter basado en las dificultades de acceso a la historia clínica.
Un segundo gran bloque de problemas, ya propio del orden contencioso-administrativo, consistente en la “expulsión” de las demandas de responsabilidad patrimonial sanitaria del orden contencioso-administrativo y la “huida” a la vía civil en acción directa contra la aseguradora de la Administración; problema que fue considerado por el ponente como causa explicativa del incremento de las indemnizaciones y del consiguiente aumento de la presión sobre el sector asegurador de la responsabilidad patrimonial.
Finalmente, el ponente abordó tres problemas frecuentes de la vía civil, que conciernen a la indefensión con relación a la dinámica procesal de la aportación de la prueba pericial por parte de la Administración y a la responsabilidad de las entidades aseguradoras de salud en relación con la fecha del conocimiento del siniestro en orden al cómputo de los plazos del art. 20 LCS.
Dificultades de acceso de las víctimas a la historia clínica
En opinión del ponente, nos hallamos ante una cuestión que sigue siendo complicada a pesar de la normativa reguladora del acceso a la historia clínica. No basta con solicitarla por escrito, pues constituye una práctica frecuente que los centros sanitarios se dirijan por teléfono al paciente para informarle de que los documentos que solicita no se encuentran a su disposición o no existen. Ello obliga al letrado de la parte actora a dirigirse al centro para solicitar que se le comunique por escrito que dicho documento no existe, lo cual hace que el documento aparezca por fin. Cuando se pide por diligencias preliminares, la parte actora vuelve a encontrarse con la dificultad de que se le facilita una cantidad ingente de documentos que exigen solicitar un plazo superior al de cinco días que se concede para su estudio. Y es que, en efecto, solo para revisar el documento clínico que más interesa y que es el que siempre falta en relación con la asistencia prestada o la intervención realizada, es necesario un plazo más amplio, de al menos un mes.
La expulsión fáctica del orden contencioso-administrativo como motivo del incremento de la presión sobre el mercado asegurador
El ponente argumentó que la difícil posición procesal de las víctimas en los procesos contencioso-administrativos ha provocado de hecho una “expulsión fáctica” o “huida” de la defensa de las víctimas hacia la articulación de la acción directa del artículo 76 LCS ante la jurisdicción civil, por las siguientes razones:
a) En primer lugar, porque el proceso civil proporciona una igualdad de armas que las víctimas no consideran que exista en el proceso contencioso-administrativo.
En el orden contencioso-administrativo, prima el informe del médico inspector, profesional no especializado en la materia que debe ser asesorado por el jefe de servicio; y que, ante la duda, niega la existencia de malapraxis y la consiguiente responsabilidad. Este informe es, según el ponente, un ancla para la defensa de las víctimas en vía contencioso-administrativa, porque los órganos de dicho orden jurisdiccional condicionan la objetividad al informe del médico inspector y a los informes de los jefes de servicio, otorgándoles credibilidad y veracidad. Sin embargo, los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil consideran que el médico es un testigo perito con interés en la causa, por la posibilidad de la acción de repetición1 contra su seguro privado.
b) El segundo motivo de la expulsión del orden contencioso-administrativo, en opinión de este letrado, estaría relacionado con los criterios jurisprudenciales determinantes de la imposición del interés de demora del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS). Los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo entienden aplicable el apartado 8º del artículo 20 LCS, al considerar imprescindible la existencia de una resolución judicial para la determinación de la indemnización y su cuantía. Por el contrario, la doctrina de la sala 1ª del TS entiende que la existencia de una resolución judicial que declare la responsabilidad no es eximente del interés de demora. Por ello, las víctimas prefieren la vía civil, donde no se requiere de la existencia de una resolución judicial para la constitución en mora de la aseguradora, con el consiguiente incremento de las cantidades debidas por las aseguradoras.
En definitiva, sería la huida a la vía civil y la existencia de criterios jurisprudenciales más propicios a los intereses de la parte actora en el enjuiciamiento de la responsabilidad sanitaria por parte de los órganos jurisdiccionales civiles2 las circunstancias que habrían venido a provocar que las indemnizaciones a satisfacer por la aseguradora hayan experimentado el progresivo aumento respecto de sus cálculos actuariales por parte de las compañías aseguradoras, tal y como viene advirtiendo el mercado asegurador. Sin embargo, y como conclusión, en opinión del ponente, esta razón no puede ser antepuesta al objetivo principal del proceso de responsabilidad sanitaria, que no es otro que obtener el resarcimiento del daño padecido por la víctima en toda su extensión.
Problemas específicos de la defensa de las víctimas en la vía civil
Pese a lo anteriormente dicho, el ponente también se refirió a algunas de las cuestiones más problemáticas dentro del proceso civil, debido a algunos escollos procesales que causan riesgo de indefensión, y por determinados criterios judiciales de fijación del dies a quo en orden a la aplicación del art. 20 LCS a las aseguradoras de asistencia sanitaria.
En cuanto al primero de los problemas apuntados, destaca la tendencia de los letrados de la parte demandada a apurar el tenor literal del artículo 337 LECiv para aportar los informes cinco días antes de la audiencia previa, dejando un escaso plazo para el estudio de expedientes muy voluminosos. Eso, además de exigir conocimientos de medicina en los letrados, vendría a agravar el problema principal, consistente en que la contestación a la demanda es muy genérica, mientras que el informe pericial es preciso, pudiendo así incorporar nuevos elementos, con infracción del artículo 405 LECiv, según el cual, “en la contestación a la demanda, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente”.
Además, según la STS 515/2019, de 10 de octubre, no es posible remitir a la práctica de una prueba las causas o razones de la oposición que no hayan sido explicitadas en la contestación a la demanda, pues lo contrario supondría indefensión. Esta indefensión se suele alegar en audiencia previa, aunque es sistemáticamente rechazada. Ello obliga a la parte a acudir al art. 265.3 LECiv e intentar aportar en fase de audiencia previa todos los documentos que, tras una investigación de lo citado, contradigan los informes y permitan a la parte actora luchar en igualdad de armas, en aquellos casos en que estos informes periciales contienen alegaciones de protocolos y artículos de literatura científica que solo constituyen actos de fe, pues no se aportan más allá de su sola referencia.
El inconveniente de una eventual denegación por parte del juzgador de esta nueva aportación documental, sobre la base de que los mismos deberían haberse aportado con la demanda, puede ser solventado alegando indefensión en audiencia previa. Esto es, intentando que se rechace el informe pericial por producir indefensión, lo cual puede llevar a que l juzgador, ante la duda de que dicha indefensión se haya producido efectivamente, admita los documentos presentados por la actora frente a las alegaciones del informe de la demandada.
El segundo gran problema de este bloque proviene de la posibilidad de que en el acto del juicio se introduzcan alegaciones nuevas. El ponente lo achaca a la facilidad con que los profesionales sanitarios tienden a introducir en su declaración, realizada en el acto del juicio, determinadas cuestiones que no han sido recogidas ni en la contestación de la demanda, ni en el propio informe pericial. Esta forma de proceder exige al letrado de la parte actora un gran esfuerzo de análisis de la documentación obrante en la prueba practicada y, en caso de detectar alegaciones nuevas con respecto a la contestación a la demanda, le obliga a alegar indefensión por contradicción del principio de perpetuatio actionis, según el cual no es posible la mutación del objeto del proceso ni la resolución de problemas distintos de los alegados tras la fijación de este. Sin embargo, esta es una circunstancia que, convenientemente alegada en el acto del juicio oral, sí suele ser estimada por el órgano judicial.
Finalmente, el ponente se refirió a dos cuestiones propias de las demandas dirigidas frente a las entidades de salud. En su opinión, estas aseguradoras deben responder porque, en caso contrario, la víctima encontraría serias dificultades en saber a quién demandar dentro de la variedad de profesionales que han intervenido dentro del proceso asistencial. Y, en su opinión, deben responder asimismo por los intereses de demora del artículo 20.4 LCS desde el momento del siniestro y no, como suele afirmarse, desde la primera comunicación por la que tienen conocimiento de la demanda, porque la aseguradora, generalmente tiene conocimiento de la existencia del siniestro, al haber tenido que autorizar los actos asistenciales, prórrogas y tratamientos derivados de los propios daños producidos por la asistencia sanitaria objeto de la reclamación. Esto obliga a requerir a la compañía de salud para aportar esas comunicaciones y autorizaciones para demostrar al juzgador el conocimiento de la entidad acerca de la existencia del siniestro.
Video Ponencia Congreso de Responsabilidad Civil 2022:
Notas:
1 (Nota de redacción): véanse las SSTS 129/2015, de 6 de marzo, y 249/2016, de 13 de abril.
2 (Nota de redacción): Las diferencias procesales expuestas explican la expulsión y huida a la vía civil; pero una vez en esta, las indemnizaciones a cargo de la aseguradora son también más probables y altas, debido a los diferentes matices existentes en el tratamiento de la incertidumbre causal y de la valoración del daño derivado de la falta de información, y de la propia consideración de los intereses de demora.